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Emploi des séniors : Observations et conseils d'opportunité

Pour Jean-Marc LAVALLART (LAVALLART AVOCATS ASSOCIES) le débat sur l’emploi des seniors se trouve relancé par les nouvelles dispositions légales qui s’imposent aux entreprises.

Pour autant, ce débat n’est évidemment pas nouveau puisqu’il s’inscrit depuis ces vingt dernières années dans un contexte socio-culturel particulièrement difficile à analyser.

En effet, la tendance en France était la diminution de l’âge de la retraite sans compter l’importance dans les grandes entreprises des systèmes de préretraite qui permettaient aux salariés d’arrêter toute activité professionnelle dès 55 ans et même parfois dès 52 ans ! Par ailleurs, il faut se rappeler que la contribution Delalande qui pénalisait les entreprises licenciant des salariés âgés avait été supprimée.

Or, indépendamment de la crise économico-financière, l’économie générale des régimes de retraite est fortement mise en cause et il devient nécessaire au corps social de s’adapter à un total renversement de la situation : l’emploi des seniors doit être maintenu et même encouragé !

Dans cette perspective, des mesures « techniques » ont été prises telles que la très forte pénalisation des systèmes de préretraite ainsi que le recul jusqu’à 70 ans de l’âge de la retraite imposé aux salariés. Il demeure que s’agissant de l’emploi des seniors, la France reste et demeure le mauvais élève en Europe car le taux d’emploi des seniors est de l’ordre de 38 % alors que la moyenne européenne se situerait à 44 % et l’objectif fixé dans le cadre de l’Union Européenne est de 50 % en 2010.

Pour combler un tel retard, le gouvernement avait prévu un dispositif de contrat à durée déterminée réservé aux salariés embauchés à partir de 57 ans, contrat dont la durée peut atteindre 36 mois. Ce dispositif n’a rencontré aucun succès ! Dans ces conditions, le gouvernement a tenté de privilégier « l’encouragement conventionnel ». La recherche des négociations nationales
interprofessionnelles a d’abord été privilégiée mais n’a pas abouti dans un premier temps. La loi sur la cohésion sociale du 18 janvier 2005 avait prévu de compléter la négociation obligatoire dans les entreprises d’au-moins 300 salariés sur la gestion prévisionnelle des emplois et les compétences (GPEC) par une négociation portant sur les conditions de retour et de maintien dans l’emploi des salariés âgés et de leur accès à la formation professionnelle. Par ailleurs, un accord interprofessionnel relatif à l’emploi des seniors a pu être conclu en 2006.

L’ensemble de ces dispositifs conventionnels n’a guère entrainé de conséquences sur l’évolution de l’emploi des seniors et c’est la raison pour laquelle le gouvernement a finalement décidé de se rallier à un système de sanction : c’est ainsi que la loi de financement de la sécurité sociale du
17 décembre 2008 a prévu que les entreprises employant au moins 50 salariés seront soumises à une pénalité lorsqu’elles ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d’action relatif à l’emploi des salariés âgés. Cette loi a été complétée par un décret du 20 mai 2009 et par une circulaire de l’administration du 9 juillet 2009.

 Les entreprises sont donc au pied du mur : au 1er janvier 2010, elles devront être couvertes par un accord ou un plan d’action d’une durée de trois ans maximum en faveur de l’emploi des seniors sous peine d’encourir le versement d’une pénalité s’élevant à 1 % de la masse salariale de l’entreprise.

 1 - entreprises concernées par l’obligation sur l’emploi des seniors
Il s’agit de toutes les entreprises ou établissements publics dont l’effectif est d’au-moins
50 salariés ainsi que toutes les entreprises quel que soit leur effectif appartenant à un groupe dont l’effectif est d’au moins 50 salariés. S’agissant de l’interprétation de la notion de groupe, la loi se réfère à la définition donnée par le Code du travail sur le comité de groupe.

Le périmètre intègre en conséquence, outre les groupes français, les entreprises appartenant à un groupe dont le siège est situé à l’étranger ainsi que les entreprises de moins de 50 salariés si elles appartiennent à un groupe d’au-moins 50 salariés.

Il faut remarquer que le périmètre retenu est donc nettement plus large que celui prévu par le dispositif concernant la GPEC qui ne concerne que les entreprises dont l’effectif est d’au-moins 300 salariés. En outre, il faut observer que toutes les entreprises sont concernées même en l’absence de représentation syndicale.

S’agissant toutefois des entreprises dont l’effectif est compris entre 50 et 300 salariés ou appartenant à un groupe dont l’effectif est compris entre 50 et 300 salariés, les entreprises concernées peuvent ne pas prévoir d’accord ou de plan d’action si un accord de branche relatif à l’emploi des seniors a été signé, validé et étendu, à la condition toutefois que l’entreprise entre dans le champ d’application de cet accord de branche.

Il faut constater qu’à ce jour, très peu d’accords de branche sur l’emploi des seniors ont été négociés.

2 - le contenu de l’accord ou du plan d’action
La loi prévoit que l’accord ou le plan d’action doit comporter un objectif chiffré, soit de maintien dans l’emploi des salariés âgés d’au-moins 55 ans, soit de recrutement des salariés âgés d’au moins 50 ans.

En outre, l’accord ou le plan d’action devra prévoir des dispositions favorables au maintien dans l’emploi et au recrutement des salariés âgés portant sur trois domaines d’action au moins choisis parmi une liste fixant six domaines.

Ces six domaines d’action sont les suivants :
-          le recrutement des salariés âgés dans l’entreprise
-          l’anticipation de l’évolution des carrières professionnelles
-          l’amélioration des conditions de travail et la prévention des situations de pénibilité
-          le développement des compétences et des qualifications et l’accès à la formation
-          l’aménagement des fins de carrière et la transition entre activité et retraite
-          la transmission des savoirs et des compétences et le développement du tutorat

Pour chacun des trois domaines choisis, un objectif chiffré mesuré au moyen d’un indicateur devra être précisé.

Enfin, des modalités de suivi devront être prévues : en cas d’accord collectif, celles-ci seront définies par les parties. En cas de plan d’action, des modalités de communication annuelle des indicateurs et de l’évolution des résultats devront être présentées au comité d’entreprise ou à défaut aux délégués du personnel.

3 - absence d’obligation de resultat
La pénalité prévue par la loi ne s’applique qu’en cas d’absence d’accord ou de plan d’action ou de non-conformité de leur contenu au regard des dispositions légales et règlementaires. La loi n’a pas voulu aller jusqu’à sanctionner le non-respect par les entreprises des objectifs fixés dans le plan ou dans l’accord. Cette absence « d’obligation de résultat » risque évidement d’atténuer fortement l’impact réel du nouveau dispositif. Il demeure malgré tout que l’entreprise devra rendre compte des modalités de suivi et en conséquence aura à s’en expliquer à tout le moins au comité d’entreprise ou à défaut aux délégués du personnel.

Si certains peuvent regretter cette absence de sanction, il faut rester réaliste dans la mesure où il est évidemment difficile, voire impossible pour une entreprise tout particulièrement dans le contexte économique actuel de pouvoir prendre un engagement ferme sur une politique de maintien de l’emploi et a fortiori de recrutement.

A cet égard, il faut remarquer que chaque entreprise concernée devra tenter une approche réaliste de ses objectifs étant précisé qu’il lui sera parfois difficile de fixer le niveau du « curseur ». Par ailleurs, d’évidentes difficultés de fixation des objectifs ne manqueront pas d’apparaître pour les entreprises qui n’emploient que très peu, voire même aucun senior. Ce peut être par exemple le cas d’une entreprise à très faible effectif appartenant à un groupe d’au moins 50 salariés.

4 - accord collectif ou plan d’action ?
Au regard des textes, chaque entreprise peut librement choisir de négocier un accord ou de préférer un plan d’action établi unilatéralement. Un accord n’est possible que si l’entreprise est pourvue d’organisations syndicales représentatives. Dans ce cas, il parait opportun de privilégier la recherche d’un accord. Il est en effet logique de tenter d’impliquer les organisations syndicales dans la démarche tout particulièrement dans la mesure où il faut rappeler que l’emploi des seniors est d’ores et déjà prévu dans le cadre de l’obligation triennale de négociation sur la GPEC (dans les entreprises et groupes d’au moins 300 salariés).

Par ailleurs, la négociation annuelle obligatoire comporte certains thèmes prévus par la loi tels que la durée du travail qui peut éventuellement concerner l’emploi des seniors.

Sur le plan pratique, il peut être conseillé à une entreprise qui n’aurait pas d’accord GPEC alors que son effectif atteint 300 salariés de négocier un accord GPEC intégrant le dispositif emploi des seniors.

De même une entreprise ayant déjà négocié et conclu un accord GPEC pourrait rechercher la négociation d’un avenant concernant spécifiquement l’emploi des seniors au regard des nouvelles dispositions.

En tout état de cause, en cas d’échec d’une négociation, l’entreprise devra alors adopter un plan d’action unilatéral.

 5 - obligation de consultation des instances representatives du personnel
Préalablement à la mise en place d’un accord ou d’un plan d’action concernant les seniors, il y a lieu de consulter le comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel et de leur présenter le projet d’accord ou le plan d’action.

En l’absence de comité d’entreprise ou de délégués du personnel et dès lors que l’entreprise concernée entre dans le champ d’application de l’une et ou de l’autre de ces institutions, il importe qu’elle puisse disposer d’un procès-verbal de carence, celui-ci devant être joint au dépôt de l’accord auprès de l’administration.

Par ailleurs, si l’accord ou le plan d’action comporte des dispositions aménageant les conditions de travail, il importe de consulter également le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

6 - entreprises appartenant a un groupe
Les entreprises appartenant à un groupe au sens de la législation française sur le comité de groupe peuvent conclure un accord au niveau du groupe ou préférer conclure un accord dans chacune des entreprises entrant dans le périmètre du groupe. Elles peuvent également prévoir un plan d’action pour l’ensemble du groupe. Il faut toutefois souligner que s’agissant d’un accord de groupe, l’administration dans sa circulaire incite malgré tout les entreprises à doubler un tel accord par un autre accord au plan de l’entreprise ou un plan établi par celle-ci en raison des risques afférents à un éventuel changement de périmètre du groupe.

7 - formalites de depôt
L’accord collectif ou le plan d’action dont la durée maximale est de trois ans doit faire l’objet d’un dépôt auprès de l’autorité administrative. Conformément à l’article D.2231-2 du Code du travail, ce dépôt est opéré en deux exemplaires dont une version sur support papier signée des parties et une version sur support électronique.

8 - penalites et sanctions
En cas d’absence d’accord collectif ou de plan d’action à compter du 1er janvier 2010 ou si un tel accord ou un tel plan n’est pas conforme aux exigences prévues par la loi, l’entreprise est redevable d’une pénalité au titre de chaque mois au cours duquel elle n’est pas couverte régulièrement. Cette pénalité dont le montant est fixé à 1 % de la masse salariale est recouvrée et contrôlée par les services de l’URSSAF. La pénalité est encourue pour chaque mois entier pendant lequel la situation de non-conformité est constatée.

Il faut par ailleurs rappeler que l’entreprise est seulement tenue de prévoir un accord collectif ou un plan d’action comportant des objectifs à atteindre concernant l’emploi des seniors mais qu’il ne s’agit pas d’une obligation de résultat. Si donc les objectifs ne sont pas atteints, il n’est prévu aucune sanction par les textes.

Toutefois, l’entreprise devra présenter les résultats chaque année à ses partenaires sociaux. En outre, il faut également rappeler qu’en cas d’accord collectif, un syndicat signataire et même un syndicat non signataire de l’accord peut saisir le Tribunal de Grande Instance pour demander l’exécution des dispositions de l’accord ou solliciter le paiement de dommages-intérêts conformément aux dispositions de l’article L.2262-11 du Code du travail.

De même un salarié qui s’estimerait lésé par la non-application de l’accord pourrait saisir le Conseil de Prud’hommes pour demander l’exécution de cet accord et la réparation du préjudice qu’il aurait subi.

9 - procedure de rescrit
Il s’agit d’une procédure facultative visant à vérifier auprès de l’administration que l’accord collectif ou le plan d’action est conforme aux exigences légales et exonère l’entreprise de toute pénalité. Cette procédure est donc vivement conseillée puisqu’elle donne une sécurité à l’entreprise. En effet, si celle-ci ne choisit pas de recourir à cette procédure, elle prend le risque qu’un éventuel contrôle des services de l’URSSAF ne vienne considérer que l’accord ou le plan d’action ne répond pas aux obligations légales.
La procédure de rescrit permet en conséquence à l’entreprise d’être fixée sur sa situation. Elle est opposable à l’URSSAF.
La procédure de rescrit se déroule de la manière suivante : l’entreprise adresse au préfet de région un dossier comportant son accord ou son plan d’action.
Il appartient alors à l’administration de vérifier que les documents produits par l’entreprise satisfont aux exigences légales et règlementaires. Le délai d’examen de l’administration est de trois mois. La décision administrative qu’elle soit expresse ou tacite en cas de non réponse dans le délai imparti est opposable en cas de contrôle de l’URSSAF.

Inversement si l’administration adresse dans le délai de trois mois une réponse à l’entreprise estimant que l’accord ou le plan d’action n’est pas en conformité avec les obligations légales, l’entreprise encourra la pénalité de 1 % tant qu’elle n’aura pas modifié son accord ou son plan pour se mettre en conformité.

Il est évidemment difficile d’appréhender les résultats du dispositif ainsi mis en place. Il faut sans doute présumer que le système d’une sanction dont le coût est relativement élevé devrait inciter les entreprises sinon à privilégier le recrutement de salariés seniors, à tout le moins à veiller au maintien de leur emploi. Il demeure que dans un certain nombre de branches d’activité, la gestion prévisionnelle des effectifs est difficile à analyser et donc à maîtriser.


Jean-Marc LAVALLART Avocat Associé chez LAVALLART AVOCATS ASSOCIES

 
     
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